Dipendente positivo al Covid-19: infortunio sul lavoro o malattia extralavorativa?

La presunzione di origine lavorativa ed il rischio risarcitorio per il datore di lavoro

(focus: approfondimento per la farmacia [link])

Non v’è dubbio che il virus SARS-Cov-2 sia potenzialmente idoneo a contagiare chiunque, a prescindere dallo svolgimento di un’attività lavorativa e dalle relative eventuali peculiarità.

E’ tuttavia parimenti indubbio che lo svolgimento di particolari attività lavorative incrementi notevolmente il rischio di contagio.

Per tale ragione l’Inail, con una circolare che ha suscitato l’interesse degli addetti ai lavori (la n. 13/2020), ha introdotto una presunzione di origine professionale del contagio in favore di una ampia platea di lavoratori: innanzitutto gli operatori sanitari ma anche, più genericamente, tutti quelli che svolgano “attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico/l’utenza”.

Ciò ha destato la preoccupazione di tantissimi datori di lavoro, conducendoli a porsi il seguente quesito:

cosa succede se un mio dipendente contrae il Covid?

In particolare, com’è ovvio che sia, i datori di lavoro si chiedono quali conseguenze – eventualmente anche di tipo risarcitorio – possano derivare dal contagio di uno o più dei propri dipendenti posto che, nell’attuale contesto pandemico, la precisa individuazione dell’origine dell’infezione (se lavorativa o extralavorativa) sarà in concreto difficilmente raggiungibile.

Conviene subito provvedere ad una rassicurazione: la presunzione di origine professionale introdotta dall’Inail riguarda solo il rapporto lavoratore-Istituto (al fine di garantire una più effettiva tutela assicurativa) e non comporta un’automatica responsabilità (civile o penale) in capo al datore di lavoro per l’avvenuto contagio.

La responsabilità del datore presuppone infatti l’imputabilità, quantomeno a titolo di colpa, di una condotta contraria agli obblighi datoriali.

In altri termini, il datore di lavoro può essere ritenuto responsabile del contagio da SARS-Cov-2 soltanto ove sia riscontrabile un difetto di diligenza nella predisposizione delle misure idonee a prevenire lo stesso.

Ma quali sono le misure idonee a prevenire il contagio?

Dare risposta a questa domanda è ben più complicato.

Come noto, infatti, il datore di lavoro è titolare di una posizione di garanzia che gli impone di adottare tutte quelle misure, sia nominate che innominate, che secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, siano necessarie a tutelare l’integrità fisica dei prestatori di lavoro (art. 2087 C.C.).

Ne consegue che il datore sia tenuto non solo al rispetto di tutti i vigenti protocolli (governativi o regionali) e linee-guida operative finalizzati al contenimento del contagio ma anche all’adozione ed al continuo aggiornamento degli ulteriori strumenti di protezione tecnologicamente disponibili.

Si tratta, evidentemente, di un’obbligazione dal contenuto assai generico e potenzialmente amplissimo la cui individuazione può rivelarsi in concreto piuttosto complicata, specialmente nelle attuali circostanze, oggetto di costante e spedita evoluzione.

A tal proposito, si ritiene, occorrerà nel prossimo futuro interrogarsi anche sul ruolo giocato dalla messa a disposizione dei vaccini ai fini dell’adempimento all’obbligo datoriale di sicurezza.

Cosa può dunque accadere, concretamente, in caso di contagio del dipendente?

In caso di contagio il datore di lavoro potrebbe essere convenuto in giudizio:

• dall’Inail, che potrebbe agire in regresso chiedendo il rimborso delle prestazioni assicurative erogate al lavoratore;
• dal lavoratore, al fine di ottenere il c.d. danno differenziale (costituito dalla differenza tra il danno complessivamente subito e l’indennizzo erogato dall’Inail).

In tali evenienze l’Inail/il lavoratore sarebbero tenuti ad allegare e provare l’esistenza dell’obbligazione lavorativa e del danno subito nonché il nesso causale tra gli stessi.

Il datore, per andare esente da responsabilità, dovrebbe provare di avere adempiuto al proprio obbligo di sicurezza, apprestando tutte le misure (sia nominate che innominate) idonee ad evitare il contagio, e che gli esiti dannosi sono stati quindi determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile.

Quali accorgimenti adottare per prevenire ipotesi di responsabilità datoriale?

La raccomandazione non può che essere quella di adottare tutte le cautele e prescrizioni indicate dai citati protocolli/linee guida e di provvedere al loro continuo aggiornamento secondo le indicazioni via via fornite dagli organismi deputati nonché secondo il progredire delle conoscenze scientifiche e tecnologiche in materia, avendo sempre cura di documentare e certificare quanto più possibile tutte le attività e cautele poste in essere.

Si ritiene inoltre necessario provvedere all’aggiornamento della valutazione dei rischi e alla conseguente integrazione del DVR.

Tale documentazione, in caso di giudizio, potrà fare la differenza.